Marca y nombre comercial son dos figuras distintas que muchos emprendedores usan como sinónimos, y a las que suele sumarse una tercera: la razón social. No son lo mismo: cada una identifica algo diferente, se adquiere de forma distinta, y se protege ante autoridades distintas. Confundirlas puede dejarte creyendo que tienes una protección que en realidad no tienes. En este artículo te explico en qué se diferencian marca y nombre comercial, y qué pasa cuando una de ellas choca con la otra.
Las tres figuras, de un vistazo
| Figura | ¿Qué identifica? | ¿Cómo nace el derecho? | ¿Ante quién? |
|---|---|---|---|
| Marca | Productos o servicios | Por el registro | SENADI |
| Nombre comercial | Una actividad económica, una empresa o un establecimiento mercantil | Por el primer uso en el comercio (el registro es solo declarativo) | SENADI (registro opcional) |
| Razón social | A la persona jurídica en sí, como sujeto de derechos | Por la constitución de la compañía | Superintendencia de Compañías |
Qué es exactamente un nombre comercial
Artículo 190, Decisión 486
Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina lo explica de forma más práctica: el nombre comercial es el signo que identifica a un empresario —persona natural o jurídica— en el mercado. No es el nombre, razón o denominación social del empresario. Es el signo mediante el cual los consumidores identifican al empresario, su actividad económica o su establecimiento comercial. Da una imagen global del empresario y permite distinguirlo de los otros agentes económicos que participan en el mercado.
Actividad económica, empresa y establecimiento mercantil: en qué se diferencian
La definición del artículo 190 menciona tres cosas distintas. Vale la pena separarlas, porque un mismo empresario puede tener nombres comerciales para cada una:
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La actividad económica
Es el giro o rubro al que te dedicas. Por ejemplo: la panadería, la consultoría contable, el transporte de carga. Un nombre comercial puede identificar la actividad en sí, sin estar atado a un local concreto ni a una sociedad constituida.
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La empresa
Es la organización económica en su conjunto: el negocio como unidad, con su personal, sus recursos y su operación. Por ejemplo, «Panificadora del Valle» como el negocio completo, que puede tener varios locales y varias líneas de producto.
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El establecimiento mercantil
Es el local o punto físico concreto donde se desarrolla la actividad: la tienda, el restaurante, la oficina, la bodega. Una misma empresa puede tener varios establecimientos, y cada uno podría identificarse con un nombre comercial distinto.
Un ejemplo para ver los tres juntos: imagina una compañía constituida como «Alimentos Andinos S.A.» —esa es su razón social—, que opera un negocio de panadería conocido en el mercado como «Panificadora del Valle» —ese es el nombre comercial de la empresa—, y que tiene un local en el centro de la ciudad que los clientes conocen como «El Horno de la Plaza» —ese sería el nombre comercial del establecimiento—. Y el pan que vende bajo el nombre «Miga de Oro» sería su marca.
Características del nombre comercial
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado estas características principales:
- Su objetivo es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado.
- Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial, es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales.
- Es independiente del nombre de la persona natural o de la razón social de la persona jurídica, pudiendo coincidir con ella. Un comerciante puede tener una razón social y un nombre comercial idéntico a esta, o tener una razón social y uno o muchos nombres comerciales diferentes de ella.
- El nombre comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única: un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero solo una razón social.
Cómo nace el derecho: el uso, no el registro
Aquí está la diferencia más importante respecto a la marca, y la que más confusión genera.
Artículo 191, Decisión 486
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio, y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa.
Fíjate en las dos formas en que ese derecho puede extinguirse: no solo cuando dejas de usar el nombre, sino también cuando la empresa o el establecimiento que lo usaba deja de operar. Son dos supuestos distintos, y basta con que ocurra uno de ellos.
Artículo 193, Decisión 486
El registro o depósito del nombre comercial ante la oficina nacional competente tiene un carácter declarativo. El derecho al uso exclusivo solo se adquiere en los términos del artículo 191, es decir, probando el uso constante, real y efectivo.
Esto es lo contrario de lo que ocurre con la marca, donde el derecho nace del registro. Con el nombre comercial, el registro no crea el derecho: solo lo declara. Y un detalle que el Tribunal subraya expresamente: el hecho de que un nombre comercial se encuentre registrado no lo libera de la exigencia de uso para mantener su vigencia.
Cuándo te piden la prueba de uso
Si el derecho nace del uso, entonces todo depende de poder probarlo. ¿Y cuándo te lo van a exigir? En estos escenarios:
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Cuando necesitas hacer valer tu derecho frente a un tercero
Quien alegue el uso anterior del nombre comercial deberá probarlo por los medios procesales al alcance de la justicia nacional, ya sea dentro de la etapa administrativa o en el ámbito jurisdiccional. Esto aplica en una oposición ante el SENADI, pero también en cualquier otro procedimiento donde necesites hacer prevalecer tu derecho. Como advierte el Tribunal, «la simple alegación del uso no habilita al poseedor del nombre comercial para hacer prevalecer sus derechos».
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Al momento del registro del nombre comercial
El artículo 195 de la Decisión 486 permite que los Países Miembros exijan la prueba de uso conforme a sus normas nacionales, dentro del examen del registro.
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Al renovar el registro
El artículo 198 establece que, a efectos de la renovación, las oficinas nacionales competentes también podrán exigir prueba de uso del nombre comercial.
¿Qué sirve como prueba de uso?
El Tribunal menciona expresamente, entre otros medios: facturas comerciales, documentos contables, o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial.
También constituyen uso del signo en el comercio, entre otros actos: introducirlo en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales.
Un matiz importante sobre la prueba
La norma comunitaria no exige que se acredite el uso del nombre comercial cada instante desde su primer uso. Pero sí que se presenten pruebas que acrediten el uso del mismo desde esa fecha en el mercado, debiendo ser un uso real y efectivo, considerando los productos y servicios que distingue el signo.
La razón social ante la Superintendencia de Compañías
La tercera figura que se confunde con las anteriores es la razón social: el nombre con el que tu compañía queda constituida ante la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Es el nombre de la persona jurídica como sujeto de derechos: el que aparece en tus contratos, en tu RUC y en tus estados financieros.
Aquí hay un matiz que conviene entender bien, porque el artículo 190 lo dice de forma expresa: tu razón social sí puede constituir un nombre comercial. Es decir, si usas la denominación de tu compañía en el mercado para identificar tu actividad, tu empresa o tu establecimiento, esa razón social puede funcionar también como nombre comercial. Y el mismo artículo aclara que ambas figuras son independientes entre sí, pudiendo coexistir.
Lo que sí conviene tener claro
Que la Superintendencia apruebe tu razón social no significa, por sí solo, que tengas derechos de propiedad intelectual sobre ese nombre. Si esa razón social funciona además como nombre comercial, su protección seguirá dependiendo del uso real y efectivo en el mercado, con la carga de prueba que eso implica. Y en ningún caso equivale a tener una marca registrada.
Como vimos arriba, la razón social es única, mientras que los nombres comerciales pueden ser múltiples. Y pueden coincidir o no entre sí: es perfectamente posible que tu razón social sea una cosa y el nombre con el que el público te conoce sea otra completamente distinta.
Cuando marca y nombre comercial entran en conflicto
Estas figuras no viven en compartimentos separados: pueden entrar en conflicto entre sí.
Artículo 136, literal b), Decisión 486
No podrán registrarse como marcas los signos que sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación.
Y en sentido inverso, el artículo 192 le da al titular de un nombre comercial la posibilidad de impedir que un tercero use en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios.
Dicho de otra forma: un nombre comercial que llevas usando años puede bloquear el registro de una marca ajena. Pero solo si puedes probar ese uso.
Un caso real: el conflicto ROYAL
Caso
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 221-IP-2019
- Signo solicitado
- ROYAL DECAMERON BARÚ
- Opositores
- Nombres comerciales con la palabra ROYAL
- Sector
- Hotelero
- Año
- 2020
En este caso se discutió el posible riesgo de confusión entre el signo solicitado a registro «ROYAL DECAMERON BARÚ» y una serie de marcas y nombres comerciales del sector hotelero que compartían la palabra ROYAL: HOTEL BOGOTÁ ROYAL, HOTEL ANDINO ROYAL LTDA., HOTEL HACIENDA ROYAL LTDA., HOTEL PACÍFICO ROYAL LTDA., y varios más.
Es precisamente en esta interpretación prejudicial donde el Tribunal desarrolla el marco que hemos revisado en este artículo: qué es un nombre comercial, cuáles son sus características, cómo nace el derecho a partir del primer uso, y qué tipo de pruebas se requieren para acreditar ese uso real y efectivo.
Mi recomendación
Recomendación
Tener una razón social aprobada por la Superintendencia de Compañías, o llevar años usando un nombre comercial, no equivale a tener una marca registrada. Son protecciones distintas, con alcances distintos. Y en el caso del nombre comercial, su protección depende enteramente de que puedas probar un uso real, efectivo y constante en el mercado.
Por eso, si tu negocio opera bajo un nombre que aún no has registrado como marca, guarda desde ya la evidencia de tu uso: facturas, publicidad, documentos comerciales, registros contables. Esa documentación puede ser lo único que te permita defenderte si algún día un tercero intenta registrar tu nombre como marca. Y si el nombre es importante para tu negocio, la vía más segura sigue siendo registrarlo como marca, en lugar de depender exclusivamente de la prueba del uso.
En el próximo artículo de esta serie vamos a hablar de qué hacer si alguien registra como marca el nombre comercial que tú venías usando, y cómo se construye la defensa en ese escenario.
Nota de fuentes: este artículo está basado en los artículos 136 literal b), 190, 191, 192, 193, 195 y 198 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, y en la Interpretación Prejudicial del Proceso 221-IP-2019 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de 11 de diciembre de 2020.
